當(dāng)前，隨著政府職能向服務(wù)型轉(zhuǎn)變，行政管理相對(duì)人因行政主體不作為行政行為而產(chǎn)生的爭(zhēng)議越來(lái)越多，這種權(quán)利的救濟(jì)是通過(guò)行政權(quán)還是司法權(quán)（行政訴訟）來(lái)解決，在人民法院和行政主體的實(shí)際操作中還存在一些分歧和模糊。《行政訴訟法》將行政主體不履行法定職責(zé)的具體行政行為納入行政訴訟的范圍，無(wú)疑是行政審判的重大發(fā)展，對(duì)于行政主體更好地履行職責(zé)，改進(jìn)工作作風(fēng)，克服官僚主義，促進(jìn)廉政建設(shè)，以及更加有效地保護(hù)相對(duì)人的合法權(quán)益具有重要的意義。
然而，該法對(duì)人民法院受理行政主體不履行法定職責(zé)案件，只提供了基本法律依據(jù)，而且行政實(shí)體法關(guān)于不同的行政主體具有哪些法定職責(zé)，以及如何界定履行與否，大多規(guī)定不明確。因此，在司法實(shí)踐中，隨著這類案件的增多，受理和審理的困惑也隨之增長(zhǎng)。
所以，從理論和實(shí)踐的結(jié)合上，對(duì)不作為行政行為及其可訴性進(jìn)行深入研究就成為必要。筆者在這里根據(jù)行政法學(xué)的發(fā)展及行政審判工作的實(shí)踐，就不作為行政行為及其可訴性發(fā)表粗淺的見(jiàn)解，以供商榷。
不作為行政行為涵義的界定 不作為行政行為是相對(duì)于作為行政行為而言的，是根據(jù)行政行為的表現(xiàn)形式進(jìn)行的分類。對(duì)于作為行政行為的概念，學(xué)術(shù)界觀點(diǎn)趨于統(tǒng)一，這里不必贅述。
而對(duì)于不作為行政行為的涵義的界定卻多有爭(zhēng)議，通過(guò)歸納主要有以下三種觀點(diǎn)：一是認(rèn)為不作為行政行為是行政主體負(fù)有作為的法定義務(wù)而在程序上消極的不為狀態(tài)①；二是認(rèn)為不作為行政行為是指行政主體依行政相對(duì)人的合法申請(qǐng)，應(yīng)當(dāng)履行也有可能履行相應(yīng)的法定職責(zé)，但卻不履行或者拖延履行的行為形式②；三是認(rèn)為不作為行政行為是行政機(jī)關(guān)不履行法定職責(zé)的行為③。 上述三種觀點(diǎn)，都在一定程度上提示了不作為行政行為的特征，即肯定了不作為行政行為是特定主體在負(fù)有法定作為義務(wù)的前提下而不為的行為，其法律后果是違法的。
但是，筆者認(rèn)為以上三種觀點(diǎn)都存在欠妥之處。第一種觀點(diǎn)只強(qiáng)調(diào)了行政主體在程序上未作履行即視為行政不作為，未考慮到現(xiàn)實(shí)生活中存在不可抗力的發(fā)生，這對(duì)于行政主體的要求過(guò)于苛刻，有失公平。
其可取之處是注重了程序上不為，而非實(shí)體上不為。從法理學(xué)上講，不作為是指不做出一定的動(dòng)作或者動(dòng)作系列，而拒絕履行行為是指行政主體在實(shí)體上做出了對(duì)相對(duì)人提出的賦予某種權(quán)利或者提供某種保護(hù)的申請(qǐng)以否定性的答復(fù)，其本身實(shí)質(zhì)上就是一種積極的作為形式。
所以，過(guò)分強(qiáng)調(diào)行政主體實(shí)體作為的觀點(diǎn)，有些牽強(qiáng)和偏頗。第二種觀點(diǎn)把不作為行政行為限定在行政主體必須依相對(duì)人的申請(qǐng)的范疇，而行政主體的法定作為義務(wù)分為依申請(qǐng)的作為義務(wù)和依職權(quán)的作為義務(wù)，該觀點(diǎn)將行政主體依職權(quán)履行的法定作為義務(wù)排除在外，是不科學(xué)和不全面的。
第三種觀點(diǎn)將不作為行政行為的主體僅局限于行政機(jī)關(guān)，縮小了行政行為主體的范圍。在我國(guó)行政主體除行政機(jī)關(guān)以外，還包括那些依照法定授權(quán)和行政機(jī)關(guān)委托而取得行政權(quán)的組織，其行政工作中不履行法定職責(zé)的行為，也屬于不作為行政行為。
通過(guò)對(duì)上述三種觀點(diǎn)的利弊分析，筆者認(rèn)為，不作為行政行為是指行政主體有積極實(shí)施法定行政作為義務(wù)，并且能夠履對(duì)人的合法權(quán)益，包括國(guó)家利益和社會(huì)公共利益，其侵害的是相對(duì)人的“合法權(quán)益”，違法性顯而易見(jiàn)。 不作為行政行為的可訴性分析 行政行為分類的理論，其實(shí)質(zhì)意義在于為行政訴訟找到行政行為的可訴性范圍、可訴性標(biāo)準(zhǔn)和條件。
行政訴訟的標(biāo)準(zhǔn)，是指行政行為具備了何種性質(zhì)即構(gòu)成可訴性，相對(duì)一方可以對(duì)其提起訴訟，法院可以受理并對(duì)其進(jìn)行審查。可見(jiàn)，行政訴訟的標(biāo)準(zhǔn)既是法院受理行政案件的標(biāo)準(zhǔn)，又是相對(duì)人一方可以提起行政訴訟的標(biāo)準(zhǔn)，是行政審判范圍的界定標(biāo)準(zhǔn)。
結(jié)合《行政訴訟法》第二條和第五條的規(guī)定進(jìn)行分析，不難得出我國(guó)行政訴訟的標(biāo)準(zhǔn)是：具體行政行為違法侵犯了公民、法人或者其他組織的合法權(quán)益⑦。這一標(biāo)準(zhǔn)包含了具體行政行為、違法和侵權(quán)三個(gè)方面的涵義。
不作為行政行為必須屬于具體行政行為的范疇，這是其可訴性的先決條件；只要相對(duì)人認(rèn)為行政主體的不作為行政行為違法，并侵犯了其合法權(quán)益，就可以提起行政訴訟，不需要其證明該不作為行政行為確實(shí)違法、侵權(quán)。正如并非行政主體所有的具體行政行為都具有可訴性一樣，不作為行政行為也不是都能通過(guò)司法救濟(jì)手段來(lái)調(diào)整。
由于不作為行政行為所引發(fā)的行政爭(zhēng)議種類較多，人民法院受理這類案件必然要受到一定的限制，雖然司法權(quán)是終局裁決權(quán)，但其終究不能替代行政權(quán)，特別是有些案件受理后，可能陷于無(wú)法解決的困境。所以，對(duì)起訴不作為行政行為的案件，要采取既積極又慎重的態(tài)度，嚴(yán)格把握可訴性標(biāo)準(zhǔn)，依法及時(shí)審判，切實(shí)維護(hù)相對(duì)人的合法權(quán)益，鈍化“官”“民”矛盾。
為了闡明不作為行政行為的可訴性，必須先了解其行政作為義務(wù)的性質(zhì)。筆者認(rèn)為，按照行政法治原則的基本要求和權(quán)利義務(wù)對(duì)等原則，既然行政權(quán)是法定的，行政主體及其工作人員的行政作為義務(wù)當(dāng)然也是由法律預(yù)先設(shè)定的，構(gòu)成行政不作為的作為義務(wù)只能是法定義務(wù)。
其來(lái)源主要有以下四類：一是法律直接規(guī)定的作為義務(wù)；二是法律間接體現(xiàn)的行政作為義務(wù)；三是先行行政行為引起的行政作為義務(wù)；四是簽訂行政合同引起的行政作為義務(wù)。這里要特別強(qiáng)調(diào)的是，在具體行政行為領(lǐng)域不作為行政行為構(gòu)成要件中的作為義務(wù)，必須是一種特定的作為義務(wù)。
所謂特定作為義務(wù)，是相對(duì)于一般作為義務(wù)而言的，指行政主體行政職責(zé)的不履行將直接導(dǎo)致特定行政管理相對(duì)人的合法權(quán)益受到損害的作為義務(wù)。因此，人民法院受理涉及不作為行政行為的案件，要把握好以下三個(gè)條件：
1、被訴行政主體不履行法定職責(zé)的行為，是法律、法規(guī)明確規(guī)定的該行政主體的職責(zé)。如果相對(duì)人選擇了錯(cuò)誤的行政主體，不具備相應(yīng)職責(zé)的行政主體拒絕申請(qǐng)或者不予答復(fù)的，則不構(gòu)成不作為行政行為違法。
當(dāng)然，按照政府“服務(wù)型”職能轉(zhuǎn)變的要求，接受申請(qǐng)的部門應(yīng)當(dāng)給相對(duì)人以積極的引導(dǎo)。但是，這并不影響其不能成為起訴不作為行政行為被告的資格。
2、被訴行政主體的不作為行政行為，必須是超過(guò)了必要期限的行為。對(duì)于行政主體作為義務(wù)的期限，要針對(duì)不同情況分別對(duì)待：“一般情況下，法律會(huì)給行政行為實(shí)現(xiàn)設(shè)定一個(gè)法定期限，行政主體或其工作人員超過(guò)此法定期限而又無(wú)其他正當(dāng)理由，即為不作為或不當(dāng)延誤。
對(duì)此若是造成了相對(duì)人必新《<關(guān)于執(zhí)行<中華人民共和國(guó)行政訴訟法>若干問(wèn)題的解釋>的基本精神》，載《法律適用》2001年第7期。 作者單位：XX市XX區(qū)人民法院
